企業(yè)間借貸的法律保障機制論文

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一、我國企業(yè)間借貸的現實困境

1．自相矛盾：我國企業(yè)間借貸立法現狀考察

我國法律中對企業(yè)間借貸效力作出規(guī)定的有中國人民銀行的1996年《貸款通則》和1998年《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，其皆對我國企業(yè)間借貸合同的效力予以否定，并禁止企業(yè)進行金融行為。另外在司法解釋層面上企業(yè)間借貸合同效力同樣遭到否定。《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中規(guī)定企業(yè)借貸合同違反金融法規(guī)屬于無效合同。但于1999年施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據?！?009年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定：“合同法第52條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。上述對企業(yè)間借貸效力作出否定的法規(guī)并不屬于全國人大常委會制定的法律和國務院制定的法規(guī)且并未對企業(yè)間借貸合同的效力作出強制性規(guī)定，因此判決其合同無效依據不足，我國立法上對企業(yè)間借貸合同效力的規(guī)定自相矛盾。

2．同案不同判：我國企業(yè)間借貸司法現狀考察

近些年來我國各地法院處理企業(yè)間借貸案件較之以往呈現出數量越來越多、標的額越來越大的趨勢。本文通過北大法意網搜集了1996年至2013年間的60個精品案例予以參考，通過對法院判決書分析，可以看出企業(yè)間借貸合同效力的認定“同案不同判”現象嚴重。（1）企業(yè)間借貸合同效力的認定不同。企業(yè)間借貸合同效力一般被司法機關認定為無效，理由為企業(yè)間借貸行為違反了我國的金融法規(guī)，根據我國《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同應為無效（（1996）榕經初字第208號）①；但近兩三年來，有些司法機關對于企業(yè)間借貸案件則有條件地認定合同有效，即企業(yè)自有資金臨時性調劑行為，則合同有效（（2011）浙甬商終字第392號②和（2011）鄭民四初字第32號③）；甚至有些法院判決企業(yè)間借貸合同無效，但債權債務關系有效，受法律保護（（2011）杭拱商初字第775號）④。相同的企業(yè)間借貸案件，卻出現了完全不同的裁判結果。（2）企業(yè)間借貸合同的利息返還形式多種多樣。無論企業(yè)間借貸合同效力有無，其利息的返還形式均呈現多樣化形式。法院認定企業(yè)間借貸合同無效的利息返還形式主要有以下三種：第一種，企業(yè)間借貸合同無效，利息予以上繳（（1996）榕經初字第208號）。第二種，企業(yè)間借貸合同無效，利息不予支持（（2011）浦民二商初字第1815號）⑤。第三種，企業(yè)間借貸合同無效，占用資金期間利息予以返還（（2011）殷民初字第196號）⑥。企業(yè)間借貸合同認定有效的利息返還形式有以下兩種：第一種，企業(yè)間借貸合同有效，借款期間利息按中國人民銀行的同類貸款利率返還（（2011）鄭民四初字第32號）；第二種為借貸合同有效，借款期間利息按當事人約定返還（（2011）浙甬商終字第392號）⑦。

3．認識分歧：我國企業(yè)間借貸法理現狀考察

企業(yè)間借貸的立法現狀之矛盾，司法現狀之混亂，皆源于企業(yè)間借貸合同效力的理論認識之沖突。目前，關于企業(yè)間借貸合同效力的認識主要有以下兩種觀點：（1）企業(yè)間借貸合同無效論。有的學者認為，貨幣借貸屬于金融業(yè)務，應由國家指定的機構專營，企業(yè)間借貸違反了國家有關金融貨幣的專營規(guī)定。其屬于資金的體外循環(huán)，不利于銀行統一調配資金，如認可企業(yè)間借貸合同效力，恐導致金融風險，削弱國家宏觀調控的效果。因此，企業(yè)間借貸行為違反了我國的金融規(guī)定，其合同應一律認定為無效。（2）企業(yè)間借貸合同有效論。有的學者認為，企業(yè)間借貸作為一種民事行為，我們應尊重私法領域的意思自治原則和契約自由原則，對于當事人的真實意思表示予以法律保護。公法的禁止性規(guī)定并不必然導致私法合同的無效，應禁止不恰當地擴大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易。因此，企業(yè)間借貸合同符合我國《合同法》規(guī)定的，應為有效。

二、我國企業(yè)間借貸合法化的利弊分析與發(fā)展趨勢

對我國企業(yè)間借貸合法化的分析在任何時候都不能僅僅從抽象的法律原則和法律邏輯分析，而要從企業(yè)間借貸的現實需求和經濟基礎的歷史演變出發(fā)，探求特定時空背景下的金融現象與國家政策，以此為基礎展開企業(yè)間借貸合法化的利弊分析才具有現實性和針對性。

1．我國企業(yè)間借貸合法化的利弊分析

亞當•斯密的《國富論》中金融理論認為，只有擁有足夠的資本才能實現有效的勞動分工，才能致富。因此，資金是企業(yè)的血液。而現實生活中企業(yè)資金“供需兩旺”，經營狀況良好的企業(yè)與迫需救濟的企業(yè)并存，我國并未對其搭建平臺予以疏通資金的流動，放開企業(yè)間借貸是應對市場經濟發(fā)展之需。第一，有利于緩解資金充裕與資金匱乏企業(yè)間矛盾。第二，有利于加快金融體制改革。民間借貸及企業(yè)間借貸的蓬勃發(fā)展是由于我國金融法律制度明顯滯后于經濟發(fā)展需求所致，降低了金融配置效率。企業(yè)間借貸能夠為我國金融體制改革引入競爭機制，促使銀行業(yè)對自身信貸資源進行優(yōu)化配置，為市場提供更加優(yōu)質、高效和便捷的信貸產品。第三，有利于市場經濟的發(fā)展與完善。企業(yè)間借貸活動的禁止是計劃經濟時代的產物，將信用集中于銀行等金融機構，有利于國家對信用的管理控制，從而有利于國家宏觀調控目標的實現和經濟發(fā)展的穩(wěn)定。目前我國已從計劃經濟體制向市場經濟體制轉變，公權力對市場交易的干預和介入應當是金融市場的一種補充，而非主導。任何事物都有兩面性，在我國金融體制改革尚未完成之際，完全放開企業(yè)間借貸會對我國的法律制度和金融市場造成沖擊，主要體現在以下幾點：第一，企業(yè)間借貸利息的隱蔽性，將會導致高利貸盛行，危害企業(yè)健康發(fā)展。企業(yè)間借貸行為一般采取非法手段進行法律規(guī)避，如完全放開恐導致高利貸盛行，企業(yè)高息負債后，由于企業(yè)自身經營存在問題等因素將會導致企業(yè)難以支付到期債務，往往通過吸收新的高息本金來償還到期的高息負債，如此惡性循環(huán)會嚴重影響企業(yè)健康發(fā)展。第二，企業(yè)間借貸行為的不規(guī)范性，增加社會的不穩(wěn)定因素。由于企業(yè)經營狀況不穩(wěn)定、借貸手續(xù)不規(guī)范，將會發(fā)生借款人的盲目借款行為，導致放款者風險加大，不能按時歸還資金的問題頻出，很容易造成民事糾紛，甚至“兵戎相見”給社會帶來了不穩(wěn)定的因素。第三，企業(yè)間借貸的不受控性，危害國家對金融市場的宏觀調控。目前我國金融體制改革尚未完成，各種配套措施還未建立，如完全放開企業(yè)間借貸將會導致國家巨大資金的“體外循環(huán)”，資金受利息驅使，將會流入國家限制的行業(yè)，不利于國家對于金融資產的宏觀調控。綜上所述，目前依據我國的社會經濟情況，完全放開企業(yè)間借貸并非明智之舉，我們應在拓寬企業(yè)融資渠道與避免沖擊國家金融秩序之間尋找一個平衡點，以更好地適應我國經濟發(fā)展的現狀。

2．我國企業(yè)間借貸的發(fā)展趨勢分析

本文通過對法院判決書和各地高院的意見整理發(fā)現，各地司法機關對于企業(yè)間借貸合同效力的認定同以往發(fā)生了很大的改變，即對企業(yè)間借貸合同的效力由絕對無效向有條件認定有效轉變，而對利息的民事制裁向尊重私法領域的意思自治轉變。（1）借款利息上繳向利息返還轉變。本文通過對1996—2013年的60份判決書劃分為兩個階段整理分析。發(fā)生在1996—2004年的30件企業(yè)間借貸案件，法院一律認定為無效，且有16件采取民事制裁手段對利息收繳，12件對利息不予支持，只有2件判決對利息予以返還；而2005—2013年的30件案件中，有2件判決合同有效，28件判決合同無效，但對借款利息予以收繳的為0件，對利息不予支持的有12件，支持返還利息的有18件。顯然，近些年來法院對企業(yè)間借貸合同效力認定的態(tài)度緩和許多，其對企業(yè)間借貸已放棄了利息予以收繳的民事制裁手段，向尊重私法領域的意思自治轉變。（2）司法機關已有條件地認定企業(yè)間借貸合同有效。各省高院針對本地經濟情況，已相繼出臺了針對企業(yè)間借貸合同效力認定的司法意見。例如廣東省高院對于企業(yè)間借貸行為雖認定為無效，但要同時返還本金和利息，已舍棄民事制裁手段對利息予以收繳。遼寧省高院認為除對那些出借企業(yè)以謀取暴利為目的而與借用企業(yè)簽訂的借款合同確認無效，并對當事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳外，對其他的企業(yè)間的借貸合同不宜輕易認定無效。對借貸雙方約定的利息如果沒有超出同期銀行貸款利率，也可予以確認。江蘇省高院指出，企業(yè)將自有資金出借給其他企業(yè)幫助其解決生產經營所急需資金的，利息按照銀行同期同類貸款基準利率計算。浙江省高院指出對于企業(yè)之間自有資金的臨時調劑行為，可不作無效借款合同處理。法律現實主義者的一個主要目的就是使法律“更多地回應社會需要”。社會法學的目標是法律機構能更全面、理智地考慮法律必須從現實出發(fā)，并且運用于社會事實。上述地區(qū)經濟發(fā)展迅速，中小企業(yè)資金需求旺盛，各地法院企業(yè)間借貸案件應接不暇，在豐富的實踐經驗中法院面對經濟形勢作出了靈活的應對。因此有條件地承認企業(yè)間借貸合同效力乃是順應現實經濟社會發(fā)展的客觀需要。

三、我國企業(yè)間借貸的法律保障之路徑選擇

企業(yè)間借貸作為我國經濟轉型期普遍的一種現象，具有一定的合理

性，但在放開企業(yè)間借貸行為時也應注意防范金融風險。對于企業(yè)間借貸的法律保障而言，核心是理念和規(guī)則，只有通過理念的思考和規(guī)則的建構，才能真正為解決我國企業(yè)間借貸的現實問題提供有效的法律保障。

1．企業(yè)間借貸合法的保障理念

（1）秉承契約自由的理念。

金融指貨幣資金的融通，不自由，如何融通？貨幣是金融市場的核心客體，貨幣主體在金融市場中實現其意志力的擴張，須依合同方式進行，而合同的根本要素就是契約自由。契約即為一種合意，民法上的主體可以按照自己的意愿創(chuàng)立契約，處分自己的私有財產或處理自己的私人事務，缺乏當事人意思自治不能形成契約。契約自由包括當事人決定是否訂立契約的自由、選擇相對人的自由，也包括內容自由和形式自由，不論其內容如何、形式如何、法律概需尊重當事人的意思。市場經濟的法律要體現當事人的自由意志，契約自由是一種靈活的工具，它不斷進行自我調節(jié)，以適應新的目標。它是自由經濟不可或缺的一個特征，它使私人企業(yè)成為可能并鼓勵人們負責任地建立經濟關系。企業(yè)作為市場經濟中的重要一員，依據契約自由原則進行資金借貸是其應有之義。

（2）秉承金融安全的理念。

企業(yè)間借貸是法律行為，是企業(yè)的理性選擇。從本性上應保障其行為自由，但金融安全關系國家經濟命脈，在保障其契約自由的同時也要兼顧金融安全。金融安全指貨幣資金融通的安全和整個金融體系的穩(wěn)定，金融安全程度越高，金融風險就越?。环粗鹑陲L險越大，金融安全程度就越低。哈耶克指出：“個人理性在理解它自身運作能力方面，有著一種邏輯上的局限；個人理性在認識社會生活的作用存在著極大的限制，其無法脫離生存和發(fā)展它的傳統和社會而達到這樣一種地位。”因此企業(yè)間借貸將會導致大量資金流出官方正規(guī)金融體系，加大社會資金“體外循環(huán)”程度，造成金融信號失真，削弱國家宏觀調控效果，增加金融脆弱性和金融危機爆發(fā)的可能性，危及金融安全。因此，國家要對企業(yè)間借貸行為進行有效的監(jiān)管和適度干預，減少企業(yè)間借貸的盲目性，防范金融風險。

（3）秉承誠實信用的理念。

誠實信用原則作為法律中的帝王條款，在企業(yè)間借貸中亦為重要。誠實信用原則指民事主體在從事民事活動時，應誠實守信，以善意方式履行其義務，不得濫用權利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。誠實信用理念兼具衡平功能與效率功能。衡平功能要求衡平當事人利益與社會利益的沖突和矛盾，要求當事人正當行使權利，不得以自己的民事活動損害第三人及社會利益，必須在法律范圍內以符合其社會經濟目的方式行使自己的權利。另外誠實信用作為一項基本的商業(yè)道德，當事人在交易中誠實守信有利于社會形成真正信用制度，促進交易迅捷并降低交易費用。因此對企業(yè)間借貸要求雙方當事人在誠實信用的理念下行使權利履行義務，兼顧合同當事人和社會共同利益，降低交易費用，促進經濟發(fā)展。

2．企業(yè)間借貸合法的法律保障具體措施

綜上所述，在經濟轉型時期，企業(yè)間借貸是銀行信用的一種良性補充，對于企業(yè)間借貸我們不能因噎廢食，全部否定其借貸合同的效力，有條件地承認企業(yè)間借貸合同的效力已成為一種發(fā)展趨勢。“對于企業(yè)間借貸我們可以本著推翻制度，遷就現實的理念，采取合理的程序與相應的措施使企業(yè)間借貸合法化。”建議我國修改現行法律，放開企業(yè)之間的部分借貸，但是完全放開企業(yè)間的借貸并不可取，通過列舉的方式放開企業(yè)之間部分借貸的同時，仍然應當保留法律對企業(yè)之間借貸的一般管制。因此我們應從以下幾個方面建構企業(yè)間借貸行為法律保障機制。

（1）明確企業(yè)間借貸合同有效的基本條件。

我國《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》中規(guī)定任何非法金融機構和非法金融業(yè)務活動必須予以取締。因此企業(yè)間借貸行為不應發(fā)展為非法金融活動，應嚴格限制其合同生效條件：①企業(yè)借貸資金需為自有資金。企業(yè)借貸資金需為自有資金，不能以從銀行獲得的貸款進行“以貸放貸”，或者以非法集資款進行放貸，否則借貸合同無效。②企業(yè)間借貸不以營利為目的。企業(yè)間借貸的目的應定在互相幫助以解決臨時性周轉資金的目標上來，嚴控企業(yè)間借貸以投資營利為目的。企業(yè)間借貸有償并不意味營利，后者具有連續(xù)性和職業(yè)性特征。③企業(yè)間借貸用途合法。出借方要對貸款方的貸款用途進行考察，如明知其進行違法活動依然放貸，則合同無效。④企業(yè)間借貸應向有關部門進行登記備案。因企業(yè)間借貸數額巨大，如完全放開恐引起金融風險，不利于國家金融宏觀調控，因此企業(yè)應在民間借貸登記服務中心進行登記備案，未設立民間借貸登記服務中心的可在中國人民銀行進行登記備案，否則借貸合同不受法律保護。綜上所述，企業(yè)利用其自有資金不以營利為目的且向國家有關部門進行登記的借貸合同有效，受法律保護。

（2）明確企業(yè)間借貸利息返還標準。

從上文中企業(yè)間借貸判決書中的利息返還形式可以看出，利息返還形式多種多樣，缺少規(guī)范性。企業(yè)間借貸利息應符合國家金融規(guī)定，且應根據其效力的有無制定不同的利息返還標準。利息返還形式因借貸合同效力不同而具有不同的標準。企業(yè)借貸合同有效情形下，借款期限內的利息按照當事人約定，有約定的按照約定，但超過銀行同期貸款利率4倍的利息不予保護，無約定的，視為不支付利息；逾期利息因其具有金錢之債被侵害轉換而成的損害賠償之債，因此采取有息推定規(guī)則，按照同期銀行貸款利率進行返還。企業(yè)間借貸合同無效情形下，對于借款期間利息不予支持，逾期利息如有約定且約定利率低于銀行同期貸款利率的，按照約定計算；如無約定則按照銀行同期貸款利率計算。

（3）強化企業(yè)內部控制機制，防范資金流失風險。

企業(yè)內部章程嚴控企業(yè)借貸，防范資金流失風險。企業(yè)間借貸數額巨大，稍有不慎有可能引發(fā)企業(yè)的資金鏈斷裂，引發(fā)金融危險，危害當事人合法權益。因此企業(yè)的內部規(guī)章制度應嚴格控制放貸人權限，如嚴格按照我國《公司法》規(guī)定公司董事或者高級管理人員將公司資金借貸他人必須經股東會、股東大會或者董事會的同意，建立責任人負責制，嚴格審查借款目的及還款能力，并要求借款方提供擔保，防范企業(yè)內部資金流失風險。

（4）加強國家外部監(jiān)管，防范金融風險。

企業(yè)間借貸屬于商事借貸，現代商法具有的公私法結合特征，意味著意志自由與國家管制的結合。在無效與有效之間，企業(yè)間借貸合同的效力附有條件，即企業(yè)間所達成的合同應登記公示方可生效，由此平衡國家、企業(yè)與投資者等各方的利益。因此國家的外部監(jiān)管制度體現在以下兩個方面：第一，建立企業(yè)間借貸登記備案管理制度。國家應設立民間借貸登記服務中心方便企業(yè)借貸登記管理，以加強民間資金流向動態(tài)監(jiān)測，對大額和可疑資金交易將加強審查和分析，對違法違規(guī)的資金借貸行為將及時認定并予以立案查處。如果借貸企業(yè)未進行登記備案，則對其利益不予保護，并處以相應的罰款。企業(yè)間借貸行為進行登記備案，便于國家對金融的宏觀管理，也可減少雙方當事人矛盾沖突，降低企業(yè)融資成本。第二，加強企業(yè)間借貸次數和總量控制。企業(yè)間借貸目的是為了促進我國實體經濟發(fā)展，為了防止企業(yè)進行非法金融活動，利用企業(yè)間借貸進行資金投資，危害我國實業(yè)經濟發(fā)展，我國應通過制定法規(guī)規(guī)定企業(yè)間借貸在一個會計年度內的借貸次數和總量，由中國人民銀行根據國家宏觀調控的總體形勢和規(guī)劃，設置借貸次數和總量幅度范圍，各地根據其具體經濟形勢可在中國人民銀行設置的范圍內作出靈活規(guī)定，這樣既可以滿足中小企業(yè)的資金需求，又可對其進行風險監(jiān)管，防止金融危險爆發(fā)。

四、結語

只有符合現實需要和彰顯公平、正義、效率和交易安全等法律價值的規(guī)范才能獲得正當性的認可。中國正處于急劇變動的時期，立法需求依然強勁。在金融體制改革尚未完成之際，企業(yè)間借貸作為銀行信用的一種有益補充，我們應有條件地承認其效力對其予以法律保障，使其處于風險可控狀態(tài)。對于企業(yè)間借貸行為，我們應在尊重私法領域意思自治和契約自由基礎下，注重公法之管理，尋求私法和公法間的最佳平衡點，以建構有效的法律保障機制。在我國《放貸人條例》尚未出臺之際，有條件地放開企業(yè)間借貸，并根據合同效力的有無確定不同的利息返還標準，同時輔以企業(yè)內部的規(guī)章制度與國家監(jiān)管制度相結合，使企業(yè)間借貸既能滿足中小企業(yè)的資金需求，又防范金融風險之發(fā)生，更好地促進我國社會主義市場經濟發(fā)展。

作者：趙瑩單位：中南財經政法大學法學院