當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力分配論文

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【摘要】

程序自由主義之局限要求在當(dāng)事人與法院之間重新分配程序控制權(quán)。當(dāng)事人自主與法官職權(quán)在程序控制中的動(dòng)態(tài)均衡，決定了不同訴訟結(jié)構(gòu)、模式及其功能的差異。本文以英國(guó)民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國(guó)法官在民事訴訟中職權(quán)的強(qiáng)化、構(gòu)成及特點(diǎn)，闡明了有關(guān)對(duì)抗制訴訟及程序控制權(quán)的普遍性誤認(rèn)，并就法官職權(quán)強(qiáng)化意味著對(duì)抗制終結(jié)之主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，揭示了二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢(shì)，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

民事訴訟程序運(yùn)行的萬千姿態(tài)，簡(jiǎn)單地說都可以追溯至當(dāng)事人雙方與法官的三角訴訟結(jié)構(gòu)及所蘊(yùn)含的信息。研究訴訟結(jié)構(gòu)主要應(yīng)考察兩對(duì)矛盾，即當(dāng)事人之間的沖突及衡平、當(dāng)事人與法官的對(duì)立與統(tǒng)一，尤其是后者，因?yàn)榍罢咧饕獙賹?shí)體法的調(diào)整范疇。當(dāng)事人自主與法官職權(quán)，是推動(dòng)訴訟程序運(yùn)行的動(dòng)力。“民事訴訟中法官與當(dāng)事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題。”[1]因此，要對(duì)當(dāng)事人和法官在程序運(yùn)行中的相互關(guān)系和地位進(jìn)行矛盾分析須解決一項(xiàng)重大課題，這就是當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配及均衡問題，即程序控制權(quán)分配理論。本文擬將英國(guó)民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國(guó)法官在民事訴訟中職權(quán)的強(qiáng)化、構(gòu)成及特點(diǎn)，提出當(dāng)事人自主與法官職權(quán)應(yīng)保持動(dòng)態(tài)的均衡，揭示二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢(shì)，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

一、當(dāng)事人自主與法官職權(quán)分配的動(dòng)態(tài)均衡

（一）程序自由主義及其局限

17至19世紀(jì)古典自由主義主張除保護(hù)性功能之外再無其它功能的“守夜人”式的國(guó)家，司法理念相應(yīng)則為除中立性裁判功能之外再無其他功能的法院。自由成為程序的內(nèi)在精神，程序進(jìn)行遵循自由主義理念，以絕對(duì)的辯論主義、處分權(quán)主義、自由心證主義為理想范式，當(dāng)事人雙方擁有完全自由之意志，作為對(duì)立和對(duì)抗的兩造，運(yùn)用各種競(jìng)技手段相互攻擊、防衛(wèi)和斗爭(zhēng)。

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著壟斷資本主義的興起、俄國(guó)十月革命的爆發(fā)、法西斯主義的興起、二次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)、大蕭條及以凱恩斯主義作為理論基礎(chǔ)的美國(guó)新政推行，古典自由主義已近黃昏。自由主義局限的不斷展示，導(dǎo)致程序自由的限制日漸明顯。程序權(quán)的濫用、形式正義與實(shí)質(zhì)正義的矛盾、公共利益與福利社會(huì)的要求等問題不斷提出。如機(jī)械地遵循程序自由主義理念，程序正義表面的中立性將形成實(shí)質(zhì)性接近司法之障礙，即弱勢(shì)群體在程序的阻隔下，無法接近司法，為程序疏遠(yuǎn)和邊緣化。當(dāng)事人的陳述義務(wù)、真實(shí)義務(wù)、訴訟促進(jìn)義務(wù)、誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)逐漸從觀念演變?yōu)橹贫取＝^對(duì)自由觀念絕對(duì)地隕落，相對(duì)的范圍不斷延伸，程序自由主義的曲線不無哀歌地一路西行。

隨著程序理念的變化，追求“實(shí)質(zhì)性公平正義”逐漸取代了“司法競(jìng)技理論”而成為司法裁判之基本理念。訴訟主體在程序中不得無限制運(yùn)用程序權(quán)利和訴訟技巧，而要考慮他人和社會(huì)公益，遵循誠(chéng)實(shí)信用原則；國(guó)家須運(yùn)用諸如法律援助等追求實(shí)質(zhì)正義的社會(huì)福利手段調(diào)節(jié)程序法律關(guān)系；法院則負(fù)有引導(dǎo)程序運(yùn)行、防止程序權(quán)濫用、保障實(shí)質(zhì)性司法公正實(shí)現(xiàn)、促進(jìn)程序經(jīng)濟(jì)之職能。在此背景下，程序管理權(quán)的使用及擴(kuò)大具有充分的正當(dāng)性，故而歷史且邏輯地提出了本文考察的程序控制權(quán)在當(dāng)事人與法院之間的重新分配及其動(dòng)態(tài)均衡的問題。

（二）當(dāng)事人自主與法官職權(quán)分配的動(dòng)態(tài)均衡

20世紀(jì)初，羅斯•龐德對(duì)普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了二十世紀(jì)程序改革的序幕。回首20世紀(jì)司法改革的進(jìn)程，可以發(fā)現(xiàn)，在普通法國(guó)家，強(qiáng)化法官職權(quán)作為改革的主線清晰可鑒。而不少大陸法系國(guó)家也在悄然地加強(qiáng)法院的程序控制權(quán)，如法國(guó)、西班牙、葡萄牙、意大利、甚至日本和德國(guó)。早在20世紀(jì)70年代，世界訴訟法學(xué)界就清楚地認(rèn)識(shí)到，“法官權(quán)力的增加，傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國(guó)家所認(rèn)同，在某種程度上還包括英國(guó)和美國(guó)。實(shí)踐證明，這一潮流是合理的，因?yàn)樗岣吡怂痉ú门兄剩贡Ｕ显V訟迅速且井井有條地進(jìn)行成為法官之任務(wù)。”[2]而展望新世紀(jì)的司法改革，合理強(qiáng)化法院對(duì)訴訟程序的控制，也是一條無法回避的改革思路。

純粹的對(duì)抗制(adversarysystem)訴訟模式難以自發(fā)地保障接近正義，卻與訴訟遲延、費(fèi)用高昂、訴訟結(jié)果過分不確定等司法弊病難脫干系。如果訴訟程序完全由當(dāng)事人或律師主宰的話，當(dāng)事人基于自我利益、律師為增加收入，經(jīng)常實(shí)施訴訟拖延、證據(jù)突襲等程序策略。對(duì)于當(dāng)事人或律師阻礙訴訟的自利性行為，一般認(rèn)為應(yīng)采取強(qiáng)化法官程序引導(dǎo)權(quán)的對(duì)策。美國(guó)率先在普通法國(guó)家推行管理型司法，英國(guó)、澳大利亞[3]等國(guó)隨之緊跟，但措施的激進(jìn)程度絕不亞于美國(guó)。管理型司法，已成為普通法系民事訴訟改革的一大趨勢(shì)。這些國(guó)家在許多程序步驟中，開始部分地放棄言詞主義原則，其理由為，法官如果對(duì)訴訟案件一無所知，是無法真正進(jìn)行司法控制的，因而有必要從書面資料中對(duì)案件及其細(xì)節(jié)預(yù)先了解。這一點(diǎn)與傳統(tǒng)的對(duì)抗制訴訟文化格格不入。可見，普通法國(guó)家的訴訟制度主要是經(jīng)驗(yàn)性的，理性色彩并不濃厚，只要有助于問題的解決，任何措施皆可實(shí)施。但這些改革措施卻是散見于法院的審判實(shí)踐之中，主要以判例法同時(shí)結(jié)合制定法作為其外化形式，以改良和漸進(jìn)作為其表象，在我們意識(shí)到它的變化時(shí)，它離開原點(diǎn)實(shí)際上已很遠(yuǎn)了。此時(shí)，我們才恍然大悟，看起來沒有運(yùn)動(dòng)的對(duì)抗制民事訴訟，實(shí)際上的變革比我們想象更多，比我們推行的改革還更否定自我、更深刻，甚至已觸及到深層次的訴訟結(jié)構(gòu)和訴訟文化的變革問題。正如沃夫勛爵在《接近司法》調(diào)查報(bào)告中所述，“數(shù)個(gè)世紀(jì)以來，英國(guó)民事司法改革不斷向前推進(jìn)。”

當(dāng)然法院職權(quán)主義也并非改革的終極目標(biāo)。正如純粹的對(duì)抗制不能保障實(shí)質(zhì)性正義的實(shí)現(xiàn)，故而不應(yīng)設(shè)置無邊際的對(duì)抗制訴訟模式一樣，法院職權(quán)主義也并非毫無限制，比如，在訴訟的提起、訴訟標(biāo)的的確定或當(dāng)事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當(dāng)事人的意思，法官依職權(quán)對(duì)訴訟進(jìn)行干預(yù)不得侵犯當(dāng)事人程序保障權(quán)，不得偏袒一方等。但在法院職權(quán)主義的框架下，法官卻擁有調(diào)查客觀真實(shí)之職責(zé)，而既然法官也是凡人，法院的審判并不是上帝的審判，因而法官的“父愛”情結(jié)對(duì)發(fā)現(xiàn)真實(shí)、接近正義也是作為障礙而存在。因此，對(duì)于實(shí)行典型職權(quán)主義模式的我國(guó)而言，司法改革恰恰是從英美法意等國(guó)的對(duì)岸出發(fā)，向它們迎面走去，這樣才可能達(dá)到司法公正與程序經(jīng)濟(jì)的同一目標(biāo)。因此，程序法既不應(yīng)堅(jiān)持自由放任主義模式，也不是簡(jiǎn)單地向職權(quán)主義靠近，而是要力圖達(dá)到當(dāng)事人個(gè)人主動(dòng)性與法官適當(dāng)程度控制之間的衡平。這樣，民事訴訟的程序運(yùn)行中便邏輯地提出當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配理論問題。

然而，在程序控制中，當(dāng)事人自主與法官職權(quán)如何分配才算達(dá)到均衡？均衡點(diǎn)何在？筆者以為，不同國(guó)家、不同地區(qū)、不同時(shí)代，當(dāng)事人權(quán)利與法院權(quán)力配置結(jié)構(gòu)沒有也不應(yīng)有確定劃一的模式，這種均衡須為與不同國(guó)家的本地資源相結(jié)合的歷史的動(dòng)態(tài)均衡。因此，作為正在嘗試司法改革的我國(guó)，在立足本國(guó)實(shí)際的基礎(chǔ)上，非常有必要了解并借鑒外國(guó)民事訴訟中當(dāng)事人權(quán)利與法官職權(quán)分配的模型，更有必要了解它們與自身訴訟模式、訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟傳統(tǒng)和訴訟文化的動(dòng)態(tài)均衡。英國(guó)20世紀(jì)90年代以來推行的民事司法改革，可以為我們提供當(dāng)事人自主與法官職權(quán)分配的一種值得深思的模型。

二、英國(guó)民事訴訟中法官職權(quán)的擴(kuò)張與構(gòu)成

英國(guó)作為普通法系民事訴訟的源頭，是一個(gè)實(shí)行典型對(duì)抗制訴訟模式的國(guó)家，英國(guó)傳統(tǒng)民事訴訟的主要缺陷，是當(dāng)事人和律師過度膨脹的訴訟行為，自主控制訴訟程序特別是審前程序的周期、強(qiáng)度，并在一定程度上制約開庭審理的進(jìn)展。但改革后的今天，英國(guó)強(qiáng)化法院職權(quán)的方式和程度完全出人意料。英國(guó)的法官在一般人眼里是一個(gè)頭戴假發(fā)、身披法官袍、威嚴(yán)而沉默的消極、超然的裁判者形象，如今他已成為一個(gè)主動(dòng)控制程序運(yùn)行的糾紛解決者。19世紀(jì)至20世紀(jì)前半期的英國(guó)民事司法制度盡管經(jīng)歷了法典化運(yùn)動(dòng)的強(qiáng)烈沖擊，卻沒有使英國(guó)對(duì)法典編纂真正感興趣，一百多年后的今天，并不存在法典化的浪潮，甚至大陸法系國(guó)家紛紛借鑒判例法原理時(shí)，英國(guó)卻主動(dòng)推出了一部完備的民事訴訟“法典”。英國(guó)的民事司法改革，“大大改變對(duì)抗制的道德，激進(jìn)地變革訴訟法律文化”。[4]而變革民事訴訟文化的主要措施是強(qiáng)化法院對(duì)訴訟的司法干預(yù)，弱化當(dāng)事人和律師對(duì)程序的支配地位，不斷提升法官在民事訴訟中的地位。

法官在民事訴訟中職權(quán)的提升，明顯地體現(xiàn)于1999年4月26日生效的英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》之中。《民事訴訟規(guī)則》以五章的篇幅專門規(guī)定案件管理，如第1.4條“法院管理案件的職責(zé)”，第3章法院的案件管理權(quán)，第26章案件管理––––初步階段，第27-29章分別規(guī)定小額索賠訴訟、快捷審理制、多軌審理制的案件管理。《民事訴訟規(guī)則》的其它條文也間或都有關(guān)于法院對(duì)案件管理的規(guī)定。在新程序規(guī)則的框架下，法官在民事訴訟中的職權(quán)主要包括如下：

(一)法院管理的一般權(quán)力

除規(guī)則明文規(guī)定之外，法院依據(jù)其固有特征而享有管理的一般權(quán)力。規(guī)則[5]第3.1條第1款強(qiáng)調(diào)“法院管理的一般權(quán)力”，即除本條列明法院管理的權(quán)力之外，法院還享有其他任何規(guī)則、訴訟指引或其他法規(guī)授予之權(quán)力，或者另外享有其他任何權(quán)力。之所以規(guī)定法院案件管理的一般權(quán)力，這是因?yàn)榉ㄔ郝殭?quán)充斥于整個(gè)民事訴訟程序中，甚至延展到訴前和訴后，《民事訴訟規(guī)則》全文處處皆是關(guān)于法官職權(quán)的規(guī)定，法官的權(quán)力是無法一一列舉的。

(二)期間控制權(quán)

規(guī)則第1.4條第2款第g項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)確定案件管理日程表等事項(xiàng)，控制案件進(jìn)程。規(guī)則第3.1第2款第a項(xiàng)和第b項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)延長(zhǎng)或者縮短履行任何規(guī)則、訴訟指引或法院命令的期間(即便在履行期間過后，亦可申請(qǐng)延期)；法院有權(quán)延期或者提前舉行審理程序。

(三)程序中止、合并、分離權(quán)

規(guī)則第3.1第2款第f項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)概括性中止任何訴訟程序的進(jìn)行或判決的執(zhí)行，或中止程序至某一特定日期或事件的發(fā)生。規(guī)則第3.1第2款第e、g、h項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)指令任何訴訟程序的一部分(如反訴)，按獨(dú)立的訴訟程序?qū)徖恚挥袡?quán)合并訴訟程序；有權(quán)在同一場(chǎng)合審理二個(gè)或二個(gè)以上的訴訟請(qǐng)求。規(guī)則第1.4條第2款第i項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)在同一場(chǎng)合盡可能更多審理案件的系爭(zhēng)點(diǎn)。

(四)系爭(zhēng)點(diǎn)管理權(quán)

法官職權(quán)雖然強(qiáng)化，但并非無的放矢，法官職權(quán)的火力集中在爭(zhēng)議焦點(diǎn)上，即規(guī)則特別強(qiáng)調(diào)案件系爭(zhēng)點(diǎn)的管理。規(guī)則第3.1第2款第i、j、k、l項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)責(zé)令對(duì)任何系爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行單獨(dú)審理；有權(quán)確定系爭(zhēng)點(diǎn)的審理順序；有權(quán)排除系爭(zhēng)點(diǎn)，不予考慮；有權(quán)對(duì)初步系爭(zhēng)事項(xiàng)裁決后駁回訴訟請(qǐng)求或作出判決。規(guī)則第1.4條第2款第b、c、d、i項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)在案件初期階段識(shí)別系爭(zhēng)點(diǎn)；有權(quán)即時(shí)確定需進(jìn)行充分調(diào)查和開庭審理的系爭(zhēng)點(diǎn)，并相應(yīng)以簡(jiǎn)易方式審理其他系爭(zhēng)點(diǎn)；有權(quán)確定審理系爭(zhēng)點(diǎn)的順序；在同一場(chǎng)合盡可能更多審理案件的系爭(zhēng)點(diǎn)。

(五)證據(jù)主導(dǎo)權(quán)

主導(dǎo)證據(jù)是法院的一項(xiàng)重大權(quán)力。規(guī)則第32.1條規(guī)定，法院可以通過就如下事項(xiàng)作出指令，對(duì)證據(jù)進(jìn)行主導(dǎo)：(a)確定提供證據(jù)的事項(xiàng)；(b)裁決上述事項(xiàng)所要求證據(jù)的性質(zhì)；以及(c)向法院提交證據(jù)的方式。該條第2款規(guī)定，法院根據(jù)本規(guī)則有權(quán)排除可采納的證據(jù)。第3款規(guī)定，法院可以對(duì)交叉詢問進(jìn)行限制。第34.8條規(guī)定筆錄證言，弱化了言詞原則。第35.4條規(guī)定了法院限制專家證據(jù)之權(quán)力。第35.7條規(guī)定二方或者多方當(dāng)事人希望就某一特定的問題提交專家證據(jù)時(shí)，法院可以指定只由一名單一的專家證人就該問題提交專家證據(jù)。

(六)庭審保障權(quán)

規(guī)則第3.1第2款第c項(xiàng)規(guī)定了強(qiáng)制出庭權(quán)，即法院有權(quán)責(zé)令當(dāng)事人或者當(dāng)事人的訴訟人出庭參加訴訟。規(guī)則第1.4條第2款第l項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)為保障案件開庭審理迅速、效率地進(jìn)行而作出指令。

(七)成本控制權(quán)

法院對(duì)訴訟成本控制最重要的方式，是確定訴訟費(fèi)用的承擔(dān)和補(bǔ)償。規(guī)則第43-48章皆是有關(guān)訴訟費(fèi)用的規(guī)定。2000年6月14日又修訂了有關(guān)訴訟指引，并于2000年7月3日生效。有關(guān)訴訟費(fèi)用的規(guī)則及訴訟指引篇幅浩大，規(guī)定詳細(xì)，近八萬字。規(guī)則第1.1條第2款第c項(xiàng)規(guī)定，公正審理案件應(yīng)切實(shí)采取與案件金額、案件的重要性、系爭(zhēng)事項(xiàng)的復(fù)雜程度、各方當(dāng)事人的財(cái)力等因素相應(yīng)的方式審理案件，即所謂的相適應(yīng)原則(theproportionalityprinciple)。規(guī)則第1.4條第2款第h項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)考慮采取特定程序步驟的可得利益，是否與實(shí)施成本相適應(yīng)。

(八)書面審理權(quán)

《民事訴訟規(guī)則》為促進(jìn)訴訟效率，在很多程序步驟中規(guī)定了書面方式，一定程度上弱化了言詞原則。如規(guī)則第1.4條第2款第j項(xiàng)規(guī)定，無需當(dāng)事人出庭，法官有權(quán)逕行審理案件；第12章規(guī)定了缺席判決；第23.8條規(guī)定無需經(jīng)審理程序即可逕行處理的申請(qǐng)；第27.10條規(guī)定了未經(jīng)審理程序逕行裁決。

(九)技術(shù)運(yùn)用權(quán)

英國(guó)民事司法改革非常強(qiáng)調(diào)以信息技術(shù)為核心的現(xiàn)代科技在司法程序中的運(yùn)用。從1996年沃夫勛爵《接近司法》調(diào)查報(bào)告，到1997年鮑曼法官《對(duì)上訴法院(民事審判庭)的評(píng)審》[6]、1998年《司法現(xiàn)代化》白皮書[7]、1998年戈夫.霍恩《民事司法––––信息時(shí)代爭(zhēng)端的解決和防范》[8]提出的5-15年信息技術(shù)在民事司法制度中運(yùn)用的規(guī)劃，到2001年初英國(guó)法院行政署提出的《民事法院的現(xiàn)代化》[9]咨詢論文，我們可以看到現(xiàn)代科技極大地改變了、改變著英國(guó)民事訴訟的程序運(yùn)作乃至基本的程序規(guī)則，并將以加速度繼續(xù)對(duì)英國(guó)民事訴訟產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。規(guī)則第1.4條第2款第k項(xiàng)也規(guī)定，積極的案件管理包括促進(jìn)科技手段的運(yùn)用。規(guī)則第3.1第2款第d項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)通過電話或其他任何直接言詞方式舉行開庭審理和接受證據(jù)。

(十)附條件命令權(quán)

規(guī)則3.1條第3款規(guī)定，法院作出的命令，可要求符合一定條件，包括向法院支付一定金額的款項(xiàng)，以及規(guī)定不遵守命令或不符合條件的法律后果。第24章訴訟指引第5.2條進(jìn)一步規(guī)定，附條件命令，系要求當(dāng)事人有下列情形之一的命令：(1)向法院支付一定金額的款項(xiàng)；或者(2)視案件的不同情況，采取與訴訟請(qǐng)求或答辯有關(guān)的特定措施，但同時(shí)又規(guī)定，如當(dāng)事人不履行命令確定義務(wù)的，可駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或案情聲明。

(十一)裁決補(bǔ)正權(quán)

規(guī)則第40.12條規(guī)定，法院可依職權(quán)隨時(shí)補(bǔ)正判決或命令中存在的非故意錯(cuò)誤或遺漏。

(十二)制裁權(quán)

1.制裁的特點(diǎn)

《民事訴訟規(guī)則》建立了有效的制裁機(jī)制，主要特點(diǎn)包括：(1)制裁的目的在預(yù)防，而非懲罰；(2)規(guī)則明文規(guī)定違反義務(wù)的法律后果，如未履行開示義務(wù)的當(dāng)事人，不得提出未開示書證作為證據(jù)；(3)法院所有指令皆載明不履行義務(wù)應(yīng)給予有效、自動(dòng)及相關(guān)的制裁；(4)法院對(duì)當(dāng)事人的訴訟行為是否違反有關(guān)規(guī)定，擁有自由裁量權(quán)；(5)制裁堅(jiān)持適度原則，與違反義務(wù)的程度保持均衡，因?yàn)殡S意對(duì)細(xì)小的錯(cuò)誤予以制裁反而會(huì)引發(fā)冗長(zhǎng)、高成本的派生程序；(6)制裁設(shè)有適當(dāng)?shù)木葷?jì)機(jī)制。

2.制裁的方式

(1)駁回訴訟或撤銷案情聲明

如當(dāng)事人嚴(yán)重或多次違反規(guī)則、訴訟指引或訴前議定書的，法院擁有駁回全部或部分訴訟之自由裁量權(quán)。規(guī)則第3.4條規(guī)定了法院撤銷案情聲明之權(quán)力。如法院認(rèn)為案情聲明未披露提起訴訟和進(jìn)行答辯之充分理由的、案情聲明濫用法院訴訟程序，或者可能阻礙訴訟程序的公正進(jìn)行的、或者、當(dāng)事人未遵守本規(guī)則、訴訟指引或法院命令的，可撤銷案情聲明。如法院撤銷案情聲明的，則可作出其認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏斡嘘P(guān)法律后果的命令。如法院撤銷原告的案情聲明，責(zé)令原告向被告支付訴訟費(fèi)用，而在原告支付有關(guān)訴訟費(fèi)用前，原告基于與法院撤銷案情聲明之訴相同或基本相同的事實(shí)，向同一被告另行提出新訴的，則法院可根據(jù)被告的申請(qǐng)，中止新訴的進(jìn)行，直至原訴有關(guān)訴訟費(fèi)用付清為止。

規(guī)則第3.5條規(guī)定，如法院作出命令，規(guī)定當(dāng)事人如不遵守命令設(shè)定的條件，將撤銷案情聲明，而被作出命令的當(dāng)事人不遵守命令的，法院有權(quán)撤銷案情聲明后，不經(jīng)開庭審理逕行判決。當(dāng)然依規(guī)則第3.6條規(guī)定，法院依據(jù)本規(guī)則第3.5條判決承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人，可不遲于判決送達(dá)申請(qǐng)人之日起14日內(nèi)，向法院申請(qǐng)撤銷有關(guān)判決。

(2)經(jīng)濟(jì)制裁

如當(dāng)事人違反規(guī)則、訴訟指引或訴前議定書的，法院可給予經(jīng)濟(jì)制裁，制裁的主要方式包括訴訟費(fèi)用的分配和補(bǔ)償、不予支持損害賠償利息、或者減少或增加債務(wù)利息等。如當(dāng)事人違反訴前議定書不必要地提起訴訟的，法院有權(quán)在作出如下命令時(shí)考慮當(dāng)事人未遵守訴前議定書之情形予以制裁：(1)訴訟費(fèi)用；(2)利息；(3)訴訟時(shí)效；(4)訴訟中止；(5)是否責(zé)令當(dāng)事人向法院付款。如當(dāng)事人嚴(yán)重或多次違反義務(wù)的，法院有權(quán)責(zé)令即時(shí)支付中間程序的訴訟費(fèi)用。再如規(guī)則第36.21條規(guī)定，如法院裁決被告承擔(dān)的法律責(zé)任，比第36章要約建議的責(zé)任更大，或者對(duì)被告的判決比第36章要約建議的法律后果，對(duì)原告更有利的，則法院在裁決被告向原告承擔(dān)法律責(zé)任中，可責(zé)令被告承擔(dān)全部或部分款項(xiàng)(包括利息)的利息，利率不超過基準(zhǔn)利率(baserate)的10％，期間自被告本可承諾而未承諾的最后日期起計(jì)算，但法院認(rèn)為由被告承擔(dān)不公平的除外。

(3)證據(jù)制裁

當(dāng)事人不遵守證據(jù)法有關(guān)規(guī)定的，給予自動(dòng)的證據(jù)制裁。比如，當(dāng)事人未根據(jù)規(guī)則開示鑒定結(jié)論的，則未經(jīng)法院許可不得提出鑒定結(jié)論作為證據(jù)。未取得法院許可，當(dāng)事人不得運(yùn)用其拒不開示的證據(jù)以及不允許他方當(dāng)事人查閱的證據(jù)。申請(qǐng)救濟(jì)的證明責(zé)任，由不履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)。

(4)刑事制裁

民事訴訟中的刑事制裁，主要包括追究違法行為人藐視法庭罪、偽證罪、妨礙司法公正罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪等。尤其以藐視法庭運(yùn)用最廣，這也是法官經(jīng)常使用、最體現(xiàn)法官權(quán)威的保障程序適當(dāng)運(yùn)行的制裁方式。比如，規(guī)則第32.14條規(guī)定，如果證人對(duì)案件事實(shí)沒有誠(chéng)實(shí)的信念，在事實(shí)聲明所確認(rèn)的書證中作虛假陳述，或者引致虛假陳述，可以向該人提起藐視法庭訴訟。再如，對(duì)不遵守證據(jù)開示命令的當(dāng)事人或訴訟外第三人，法院還可裁決其藐視法庭，處以罰金或監(jiān)禁。

3．制裁的效力

規(guī)則第3.8條規(guī)定，如當(dāng)事人未遵守本規(guī)則、訴訟指引、或法院命令的，法院因此作出的制裁生效，但不履行義務(wù)的當(dāng)事人取得救濟(jì)的除外。如制裁系支付訴訟費(fèi)用的，不履行義務(wù)的當(dāng)事人只能通過對(duì)支付訴訟費(fèi)用命令提起上訴，而獲得救濟(jì)。

當(dāng)事人不得以協(xié)議改變履行義務(wù)的期間。規(guī)則第3.8條第3款規(guī)定，如本規(guī)則、訴訟指引或法院命令要求當(dāng)事人在指定期間為一定行為，并規(guī)定了不履行義務(wù)之法律后果的，則當(dāng)事人不得通過協(xié)議延長(zhǎng)實(shí)施該行為的期間。

4．對(duì)制裁的救濟(jì)

當(dāng)事人受到制裁的，有權(quán)請(qǐng)求司法救濟(jì)。規(guī)則第3.9條規(guī)定，法院對(duì)不履行任何規(guī)則、訴訟指引或法院命令給予制裁，當(dāng)事人申請(qǐng)救濟(jì)的，法院應(yīng)考慮各種因素，包括：(a)司法利益；(b)是否立即提出救濟(jì)申請(qǐng)；(c)是否故意不遵守規(guī)則、訴訟指引或法院命令；(d)不履行義務(wù)是否有充分理由；(e)不履行義務(wù)的當(dāng)事人遵守其他規(guī)則、指引、法院命令以及任何相關(guān)訴前議定書的情況；(f)是當(dāng)事人不履行義務(wù)，還是訴訟人不履行義務(wù)；(g)如作出救濟(jì)的，是否能按開庭審理日期或可能開庭審理日期進(jìn)行審理；(h)不履行義務(wù)對(duì)各方當(dāng)事人的影響；以及(i)給予救濟(jì)對(duì)各方當(dāng)事人的影響。

三、英國(guó)民事訴訟中法官職權(quán)的特點(diǎn)

(一)法院案件管理的定位：積極的案件管理

1.管理案件，不僅是法院的權(quán)力，而且是法官的職責(zé)。

規(guī)則第1.4條“法院管理案件的職責(zé)”規(guī)定，法院須積極管理案件，推進(jìn)本規(guī)則基本目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。而所謂積極的案件管理，包括鼓勵(lì)當(dāng)事人在訴訟程序的進(jìn)行中相互合作；在案件初期階段識(shí)別系爭(zhēng)點(diǎn)；即時(shí)確定需進(jìn)行充分調(diào)查和開庭審理的系爭(zhēng)點(diǎn)，并相應(yīng)以簡(jiǎn)易方式審理其他系爭(zhēng)點(diǎn)；確定審理系爭(zhēng)點(diǎn)的順序；如法院認(rèn)為適當(dāng)，可鼓勵(lì)當(dāng)事人采用可選擇爭(zhēng)議解決程序，并促進(jìn)有關(guān)程序的適用；協(xié)助當(dāng)事人對(duì)案件進(jìn)行全部或部分和解；確定案件管理日程表等事項(xiàng)，控制案件進(jìn)程；考慮采取特定程序步驟的可得利益，是否與實(shí)施成本相適應(yīng)；在同一場(chǎng)合盡可能更多審理案件的系爭(zhēng)點(diǎn)；無需當(dāng)事人出庭逕行審理案件；運(yùn)用科技手段；以及為保障案件開庭審理迅速、效率地進(jìn)行而作出指令。

2.法院積極的管理案件不僅表現(xiàn)為廣泛的權(quán)力，更表現(xiàn)在行使案件管理權(quán)力的方式，即法院可依職權(quán)自行作出命令。

規(guī)則第3.3條規(guī)定了“法院依職權(quán)自行作出命令之權(quán)力”，即除本規(guī)則或其他任何法規(guī)另有規(guī)定外，法院可基于當(dāng)事人申請(qǐng)或依職權(quán)自行行使作出命令之權(quán)力。如法院擬依職權(quán)自行作出命令的，則法院可給予任何可能受命令影響的人士進(jìn)行陳述之機(jī)會(huì)，以及如給予有關(guān)人士陳述機(jī)會(huì)的，法院可規(guī)定進(jìn)行陳述的期間和方式。如法院擬依職權(quán)自行作出命令，以及舉行審理程序，以裁決是否作出命令的，法院至少須提前3日，向可能受命令影響的各方當(dāng)事人，發(fā)送審理程序通知書。法院可依職權(quán)自行作出命令，無需對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行審理，亦不以給予有關(guān)人士陳述權(quán)利為要件。則受命令影響的當(dāng)事人可申請(qǐng)法院撤銷、變更命令或者中止未經(jīng)審理程序的命令之執(zhí)行，以及命令須載明，當(dāng)事人有權(quán)向法院提出撤銷、變更申請(qǐng)。

(二)法院案件管理的目標(biāo)：司法公正與程序經(jīng)濟(jì)

強(qiáng)化法官職權(quán)的目的，是為了公正、效率地解決糾紛。規(guī)則第1.1條規(guī)定：

(1)本規(guī)則為新程序法則，基本目標(biāo)是確保法院公正審理案件。

(2)公正審理案件應(yīng)切實(shí)––––

(a)保障當(dāng)事人平等；

(b)節(jié)省訴訟費(fèi)用；

(c)采取與如下因素相應(yīng)的方式審理案件––––

(i)案件金額；

(ii)案件的重要性；

(iii)系爭(zhēng)事項(xiàng)的復(fù)雜程度；

(iv)各方當(dāng)事人的財(cái)力；

(d)保證便利、公平地審理案件；

(e)案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮向其他案件配置資源之需要。

上述司法公正與程序經(jīng)濟(jì)的基本目標(biāo)貫穿于《民事訴訟規(guī)則》的始終，成為英國(guó)民事訴訟的基本目標(biāo)，也是法官行使案件管理職權(quán)的目標(biāo)。規(guī)則第1.2條為“法院對(duì)基本目標(biāo)的貫徹”，該條規(guī)定：法院行使本規(guī)則規(guī)定的任何權(quán)力、或者對(duì)本規(guī)則進(jìn)行解釋，須貫徹本規(guī)則的基本目標(biāo)。法院實(shí)現(xiàn)民事訴訟基本目標(biāo)的途徑，就是進(jìn)行積極的案件管理。規(guī)則第3.1第2款第m項(xiàng)規(guī)定，為管理案件和推進(jìn)本規(guī)則的基本目標(biāo)，采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。第26章訴訟指引第1條規(guī)定，特別注意《民事訴訟規(guī)則》的如下章節(jié)：第1章基本目標(biāo)(第1.1條)；法院通過積極地管理案件，推進(jìn)基本目標(biāo)(第1.4條)；當(dāng)事人有義務(wù)協(xié)助法院實(shí)現(xiàn)基本目標(biāo)(第1.3條)。第28章、第29章訴訟指引第1條也有相同規(guī)定。

(三)法院案件管理的主要形式：分類管理

英國(guó)民事訴訟改革的主要措施之一，是法院根據(jù)訴訟標(biāo)的的金額、訴訟的復(fù)雜性等因素將民事案件分為三大類，分別適用小額索賠審理制度、快捷審理制(theFastTrack)和多軌審理制(theMulti-Track)。快捷審理制適用于訴訟金額不超過5000英鎊的小額訴訟案件，強(qiáng)調(diào)法院要以有效率、可信賴、有效果的方式監(jiān)控和管理，所有案件嚴(yán)格按確定的日程表審理。多軌審理制適用于訴訟金額超過5000英鎊的案件，是沃夫勛爵建議全新前景的核心部分，法院在審理案件中更加積極主動(dòng)，法官職權(quán)更加強(qiáng)化。規(guī)則第27-29章分別規(guī)定小額索賠訴訟、快捷審理制、多軌審理制的案件管理，第26章為案件管理––––初步階段，加上有關(guān)訴訟指引的內(nèi)容，接近4萬字。

(四)法院案件管理的主要手段：命令或指令

在《民事訴訟規(guī)則》的框架下，法院在糾紛解決中的主要職責(zé)，就是根據(jù)規(guī)則作出指令或者命令，由當(dāng)事人執(zhí)行。而法院的指令或命令，須與民事訴訟基本目標(biāo)保持內(nèi)在的統(tǒng)一。如第29章訴訟指引第5.1條第2款規(guī)定，法院在任何案件管理會(huì)議上，將就保障訴訟程序的進(jìn)行與《民事訴訟規(guī)則》之基本目標(biāo)一致，而決定采取措施，以及作出指令。第49E章訴訟指引第11.2條第2款規(guī)定，為促進(jìn)民事訴訟規(guī)則之基本目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，法官在根據(jù)本條作出進(jìn)一步指令的審理程序中，可作出其認(rèn)為必需或適當(dāng)?shù)娜魏沃噶睢?/p>

(五)法院案件管理的重要補(bǔ)充：訴前、非訟、合作性糾紛衡平機(jī)制

過程是不重要的，糾紛解決才是終極目的。訴訟雖然是解決糾紛的最終手段，卻并不一定沖突衡平的最優(yōu)選擇，故規(guī)則第1.4條第2款第e項(xiàng)鼓勵(lì)運(yùn)用可選擇爭(zhēng)議解決方式(ADR)，并促進(jìn)有關(guān)程序的適用。新規(guī)則目前已引進(jìn)四部《訴前議定書》，包括《人身傷害議定書》、《建設(shè)和工程爭(zhēng)端訴前議定書》、《名譽(yù)權(quán)糾紛訴前議定書》、《醫(yī)療過失議定書》。訴前議定書的目標(biāo)為：(1)鼓勵(lì)潛在的訴訟當(dāng)事人就有關(guān)糾紛進(jìn)行早期和充分的信息交流；(2)通過在訴前就糾紛的全部或部分系爭(zhēng)點(diǎn)達(dá)成協(xié)議，促使當(dāng)事人避免或減少訴訟的范圍；(3)如訴訟不能避免時(shí)，支持訴訟程序的有效管理。未遵守訴前議定書的當(dāng)事人將受到法院在訴訟費(fèi)用、利息等方面的制裁。

規(guī)則第1.4條“法院管理案件的職責(zé)”第2款第e、f項(xiàng)規(guī)定，法院鼓勵(lì)當(dāng)事人在訴訟程序的進(jìn)行中相互合作，法院協(xié)助當(dāng)事人對(duì)案件進(jìn)行全部或部分和解。就法院與當(dāng)事人的合作機(jī)制而言，規(guī)則第1.3條規(guī)定，“當(dāng)事人有義務(wù)協(xié)助法院實(shí)現(xiàn)本規(guī)則的基本目標(biāo)。”補(bǔ)充第26章的訴訟指引第4.1條強(qiáng)調(diào)“法院的一般方法”，即《民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了民事訴訟的基本目標(biāo)、法院的權(quán)力和職責(zé)、以及法院在行使權(quán)力時(shí)須考慮的因素。法院在行使權(quán)力時(shí)，期待盡可能與當(dāng)事人及其訴訟人合作，從而在基本目標(biāo)的框架下，公正地審理案件。就當(dāng)事人之間的合作機(jī)制而言，比如規(guī)則十分強(qiáng)調(diào)專家證人的合作性，鼓勵(lì)當(dāng)事人就運(yùn)用單一的共同專家達(dá)成協(xié)議，且法院有權(quán)強(qiáng)制使用單一的共同專家。如當(dāng)事人指定專家的，法院可要求專家進(jìn)行討論，努力縮小差異并予以解釋，否則不許可當(dāng)事人在開庭審理時(shí)提出專家證據(jù)，以促進(jìn)當(dāng)事人的專家進(jìn)行建設(shè)性對(duì)話。規(guī)則第35.12條規(guī)定，在任何訴訟階段，法院皆可以指令專家證人進(jìn)行討論，目的在于要求專家證人鑒定訴訟程序中的問題，以及可能的話，就某一問題達(dá)成一致。當(dāng)事人也可就此達(dá)成協(xié)議。法院可詳細(xì)說明專家證人須討論的問題，可指令專家證人在討論后向法院提交聲明，載明所達(dá)成的一致、未能達(dá)成一致的問題以及不一致的理由概要。

四、從當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配看民事訴訟的本質(zhì)

法官職權(quán)的擴(kuò)張并不是無限的，因?yàn)榉ㄔ郝殭?quán)主義雖然有可能比對(duì)抗制更有效率，但更不能保障發(fā)現(xiàn)真實(shí)和接近正義。法官職權(quán)擴(kuò)張的限度也是以民事訴訟基本目標(biāo)為平衡標(biāo)準(zhǔn)的，如法官職權(quán)與之相悖，不能促進(jìn)糾紛的公正解決和程序經(jīng)濟(jì)的，則屬不效率、不公正、不合理的職權(quán)。英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》也考慮了法官職權(quán)擴(kuò)張與當(dāng)事人自主的均衡性。

如果從表面和形式上來看，英國(guó)民事訴訟中法官的職權(quán)甚至不亞于我們，那么是否可以推斷，英國(guó)的訴訟模式已從對(duì)抗制轉(zhuǎn)變?yōu)槁殭?quán)主義呢？筆者的回答是否定的。從形象思維入手，百余年來英國(guó)關(guān)于法官、辯護(hù)律師的假發(fā)之爭(zhēng)，直至今日的結(jié)果還是保持傳統(tǒng)，連假發(fā)都改變不了，還能談得上訴訟模式發(fā)生根本改變嗎？當(dāng)然，假發(fā)并不是對(duì)抗制的象征，法官職權(quán)主義也可以是戴著假發(fā)的職權(quán)主義。但英國(guó)民事訴訟對(duì)古老傳統(tǒng)的延續(xù)與堅(jiān)守，是我們不能忽略的。而從英國(guó)法官職權(quán)的結(jié)構(gòu)、特點(diǎn)，我們可以看到，英國(guó)法官的職權(quán)主要是程序管理權(quán)，如期間控制權(quán)、程序中止、合并、分離權(quán)、系爭(zhēng)點(diǎn)管理權(quán)、庭審保障權(quán)、成本控制權(quán)、書面審理權(quán)、技術(shù)運(yùn)用權(quán)等，都是為了促進(jìn)訴訟程序井井有條地順利進(jìn)行，主要目標(biāo)是減少訴訟延遲和降低訴訟成本。英國(guó)以及其他的普通法國(guó)家，雖然在很大程度上強(qiáng)化了法官職權(quán)，但尚不能稱為法院職權(quán)主義。因?yàn)樵诜ㄔ郝殭?quán)主義的框架下，法院職權(quán)并不限于就促進(jìn)訴訟程序的迅速、井井有條地展開進(jìn)行司法控制，法官不僅有權(quán)力而且有責(zé)任依職權(quán)自主引入事實(shí)和證據(jù)(包括各種證據(jù)，毫無限制)，擁有以法官身份調(diào)查客觀真實(shí)之司法權(quán)力和責(zé)任，有職責(zé)向當(dāng)事人提供咨詢與協(xié)助，法官未依職權(quán)引入事實(shí)和證據(jù)的可作為上訴理由。而在英國(guó)，“純粹的”當(dāng)事人主義習(xí)慣依然十分強(qiáng)大，法官并沒有職權(quán)提起訴訟程序，也不能依職權(quán)發(fā)動(dòng)證據(jù)調(diào)查，不擁有在當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求以外尋求客觀真實(shí)的職責(zé)和權(quán)力，這些都表明英國(guó)民事訴訟的本質(zhì)仍屬于對(duì)抗制，只不過已非傳統(tǒng)意義上的對(duì)抗制。

從英國(guó)的實(shí)踐到普通法國(guó)家乃至世界范圍，我們可以看到，純粹的對(duì)抗制的確難于適應(yīng)訴訟實(shí)踐的需求，古典程序自由主義的風(fēng)尚無法解決現(xiàn)實(shí)問題，因此接近司法的手段歷史地演變?yōu)榉ㄔ撼绦蚬芾頇?quán)的強(qiáng)化。“法官權(quán)力的擴(kuò)張并不一定與對(duì)當(dāng)事人的保障相沖突......；相反，它將強(qiáng)化程序公正和判決的準(zhǔn)確性。”[10]這表現(xiàn)為近年來管理型司法的興起。當(dāng)然管理型司法是否真能達(dá)到預(yù)期效果，還有待觀察。值得注意的是，有學(xué)者據(jù)此主張，對(duì)抗制將逐漸走向終結(jié)。有人建議采取更加激進(jìn)的改革措施––––“鼓勵(lì)現(xiàn)有的司法干預(yù)激進(jìn)地變革，向法院職權(quán)主義模式轉(zhuǎn)化”。[11]對(duì)此，筆者持不同觀點(diǎn)，盡管在19世紀(jì)中期、19世紀(jì)末20世紀(jì)初、20世紀(jì)70年代至今，普通法國(guó)家曾經(jīng)或大或小出現(xiàn)過幾次對(duì)抗制批判浪潮，就對(duì)抗制的內(nèi)在缺陷進(jìn)行了反思，并促進(jìn)對(duì)抗制在發(fā)展中的自我修正，主要表現(xiàn)便為當(dāng)事人在對(duì)抗中加強(qiáng)合作、在當(dāng)事人自主中法院管理權(quán)強(qiáng)化。大陸法系國(guó)家實(shí)際上亦出現(xiàn)了當(dāng)事人自主與法院管理權(quán)的相互補(bǔ)充。但對(duì)抗制批判并未改變對(duì)抗制的基本訴訟模式，就對(duì)抗制批判本身亦有一個(gè)再批判的過程，以清除誤區(qū)。

對(duì)抗制及其近年來推行的改革，敦促我們必須揭示民事訴訟運(yùn)行的內(nèi)在規(guī)律，必須回答，民事訴訟到底是什么？民事訴訟與自然正義的關(guān)系？對(duì)抗制存在的基礎(chǔ)是什么？為什么要強(qiáng)化法官職權(quán)？法官職權(quán)強(qiáng)化的限度是什么？法官職權(quán)的強(qiáng)化與發(fā)現(xiàn)真實(shí)的關(guān)聯(lián)何在？對(duì)抗制是否會(huì)走向終結(jié)？

通過反思對(duì)抗制，我們可以透過紛繁復(fù)雜的表象，嘗試從當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配角度，對(duì)民事訴訟的本質(zhì)進(jìn)行思考。筆者以為民事訴訟的本質(zhì)可以簡(jiǎn)結(jié)地歸納為––––對(duì)抗與自主。社會(huì)沖突的司法救濟(jì)，決定了訴訟的對(duì)抗制性質(zhì)以及對(duì)抗制的對(duì)抗本質(zhì)，同時(shí)，民事訴訟以解決私權(quán)糾紛為目的，民事糾紛的私權(quán)性質(zhì)決定了當(dāng)事人自主。另一方面，民事訴訟雖然是解決私權(quán)糾紛的程序，但訴訟程序卻并不僅僅是當(dāng)事人(包括律師)私人的事情，民事訴訟中的平等和對(duì)等原則決不僅僅是形式上的平等，對(duì)實(shí)質(zhì)性平等和社會(huì)公正的追求必然要求法院進(jìn)行程序管理。自然正義是民事訴訟的本原性基礎(chǔ)，借助經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)、基于自然正義演化而來的“法律的正當(dāng)程序”是對(duì)抗制民事訴訟的基本理念。對(duì)抗制是民事訴訟的本質(zhì)與主流，法院的司法管理權(quán)不過是民事訴訟運(yùn)行的車輪。在程序自由主義受到抑制的框架下，對(duì)抗制并不意味著絕對(duì)的斗爭(zhēng)，當(dāng)事人在對(duì)抗中有合作，在自主中接受法院的強(qiáng)勢(shì)管理，“為權(quán)力而斗爭(zhēng)”將逐漸轉(zhuǎn)向“為權(quán)利而溝通”。民事訴訟中反程序傾向，諸如合意機(jī)制、ADR、和解文化對(duì)程序的反叛，呼喚著程序?qū)υ捓碚摰拇_立，事實(shí)上德國(guó)思想家哈貝馬斯的溝通行動(dòng)理論將歷史地?fù)?dān)當(dāng)這一理論之哲學(xué)基礎(chǔ)。[12]對(duì)抗制的揚(yáng)棄和發(fā)展，即以程序?qū)υ捄统绦蚬芾頇C(jī)制為修正范式、從絕對(duì)走向相對(duì)的對(duì)抗制，是民事訴訟制度和訴訟文化發(fā)展的全新方向。

在國(guó)際化、全球化、信息化的浪潮中，兩大訴訟模式將日益融合。對(duì)抗制色彩濃的國(guó)家，逐漸強(qiáng)化法官職權(quán)；而法官職權(quán)過度的國(guó)家，逐漸貫徹當(dāng)事人的處分權(quán)。甚至也出現(xiàn)了民事訴訟法一體化的動(dòng)向，無邊界民事訴訟將漸漸走入人們的視野，正如國(guó)際法、國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的一體化一樣，訴訟程序的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)將作為世界級(jí)的課題，受到全球法學(xué)界的關(guān)注。當(dāng)事人自主與法官職權(quán)的有機(jī)結(jié)合、均衡分配，將是世界各國(guó)民事訴訟的發(fā)展和一體化方向。我國(guó)新世紀(jì)的民事訴訟制度，也將通過均衡分配訴訟程序中當(dāng)事人的權(quán)利與法官的權(quán)力，以現(xiàn)代型對(duì)抗制訴訟模式為基礎(chǔ)來構(gòu)造。

【注釋】

.收稿日期：2001-

作者簡(jiǎn)介：徐昕，男，清華大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士生。

當(dāng)事人與訴訟外第三人以及法官與訴訟外第三人之間的關(guān)系，也是影響訴訟程序運(yùn)行不可或缺的要素，但不屬于訴訟結(jié)構(gòu)的范疇，也與本文主題關(guān)聯(lián)不大，故不予涉及。

就筆者所知，國(guó)內(nèi)外法學(xué)界尚沒有人提出過民事訴訟本質(zhì)的命題。筆者以為，民事訴訟本質(zhì)論，是民事訴訟理論一項(xiàng)十分重要的課題，它對(duì)于民事訴訟理論的深層次發(fā)展、對(duì)其他程序理論如訴訟模式的劃分、對(duì)程序改革的推進(jìn)，皆有著非常重要的意義。民事訴訟本質(zhì)論，這一法哲學(xué)命題，筆者將另撰文論述，本文僅初步、淺層次地涉及。

羅斯.龐德將對(duì)抗制訴訟輕蔑地稱為“司法競(jìng)技理論(thesportingtheoryofjustice)”，即“法官理所當(dāng)然地作為裁判員，......而當(dāng)事人在他們所比賽的項(xiàng)目中以其自有的方式進(jìn)行搏擊，法官不進(jìn)行干預(yù)”。他提出法官擁有獨(dú)立尋求客觀真實(shí)和正義之義務(wù)，但當(dāng)時(shí)普通法世界將龐德的觀點(diǎn)視為謬論，堅(jiān)持普通法訴訟程序是“設(shè)計(jì)最精巧的、凝集著人類智慧的科學(xué)制度”。見羅斯.龐德：《大眾對(duì)司法裁判不滿之緣由》，載《貝勒法律評(píng)論》(BAYLORL.REV.)第8期，1956年。

英國(guó)高等法院院長(zhǎng)沃夫勛爵可謂英國(guó)法制史上推動(dòng)民事司法改革的第一先驅(qū)。1994年3月，英國(guó)司法大臣兼上議院議長(zhǎng)邁凱勛爵委任沃夫勛爵對(duì)英格蘭和威爾士民事法院的現(xiàn)行規(guī)則和程序進(jìn)行全面審視，沃夫勛爵的審查就是1996年7月推出的著名的《接近司法》調(diào)查報(bào)告。

雖然不叫法典，但事實(shí)就是法典，英國(guó)司法大臣在《民事訴訟規(guī)則》序言中也作如是說。

《民事訴訟規(guī)則》整篇規(guī)定了法院的命令和指令，其中第23章是向法院申請(qǐng)命令的一般規(guī)定，由法院命令的重要性便可窺見法院職權(quán)強(qiáng)化之一斑。

有關(guān)訴訟模式理論、以及當(dāng)事人主義與法院職權(quán)主義的區(qū)分，參見張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式》，清華大學(xué)出版社，2000年6月第一版第一章。

伴隨著自然法觀念的隕落，我們知道，沒有任何原則、制度或價(jià)值觀可以脫離歷史與社會(huì)環(huán)境的變化而至高無尚、絕對(duì)獨(dú)立地存在，故自然正義只是作為民事訴訟的本原性基礎(chǔ)，沒有抽象、純粹、永恒的程序正義，它只不過是一個(gè)歷史的范疇，擺脫不了運(yùn)動(dòng)和變革之命運(yùn)。

關(guān)于訴訟文化的演進(jìn)，當(dāng)然屬于民事訴訟本質(zhì)論研究的重要問題。17至19世紀(jì)盛行的自由放任主義造就了消極、超然的法官之哲學(xué)；20世紀(jì)法官職權(quán)的日益擴(kuò)張，反映出在民事訴訟領(lǐng)域國(guó)家日益強(qiáng)化的干預(yù)；在歐美國(guó)家部分拉丁地區(qū)，民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)拒絕提供證據(jù)，以所謂“個(gè)人自由”否定當(dāng)事人合作之義務(wù)，則反映了極端的個(gè)人主義哲學(xué)；在21世紀(jì)乃至新的千年，訴訟文化到底走向何方？后現(xiàn)代思潮對(duì)訴訟文化的影響？反邏輯、反經(jīng)驗(yàn)、反對(duì)抗、反規(guī)則、反程序……抑或后現(xiàn)代的訴訟文化將成為民事訴訟文化的主導(dǎo)？諸如此類的訴訟文化演變問題，難道不值得我們深究嗎？

比如馬歇爾.斯托姆(MarcelStorme)教授發(fā)起的《歐盟民事訴訟示范法典》項(xiàng)目，以及美國(guó)法學(xué)會(huì)(ALI)發(fā)起《跨國(guó)民事訴訟規(guī)則》項(xiàng)目。《跨國(guó)民事訴訟規(guī)則》項(xiàng)目旨在于制訂審理跨國(guó)民商事糾紛的民事訴訟程序規(guī)則的示范法典。后來，國(guó)際統(tǒng)一私法學(xué)會(huì)也參與并作為共同發(fā)起人。《跨國(guó)民事訴訟規(guī)則》首次發(fā)表于1995年《康奈爾國(guó)際法雜志》第30期，修改稿1998年發(fā)表于《德克薩斯國(guó)際法雜志》第33期。見徐昕譯：《國(guó)際民事訴訟規(guī)則》，載《仲裁與法律》2000年第2期；英文本見/ali/transrules.htm。

本文并未“當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的均衡分配”命題提供一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有為各國(guó)均衡分配當(dāng)事人的權(quán)利與法官權(quán)力提供劃一的數(shù)學(xué)模型，這是因?yàn)椋环矫婀P者能力所限，另一方面，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配因不同國(guó)家、不同地區(qū)、不同時(shí)期而各不相同，當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配是否均衡，不同的人看法也不一，故不可能存在劃一的模型或者統(tǒng)一的模型并無實(shí)際意義。本文的價(jià)值只在于提出問題。

參考文獻(xiàn)：

[1][意]莫諾.卡佩萊蒂等：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，北京，法律出版社，2000年8月，53頁。

[2]同參考文獻(xiàn)[1]，52頁。

[3]如澳大利亞法律改革委員會(huì)第89號(hào)報(bào)告，《管理型司法：聯(lián)邦民事訴訟制度反思》乃是一部闡明管理型司法的龐大報(bào)告

[4][英]沃夫勛爵：《接近司法》中期報(bào)告。

[5]本文引用的《民事訴訟規(guī)則》條款，皆參見徐昕譯：《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》，中國(guó)法制出版社，2001年。本文以下對(duì)《民事訴訟規(guī)則》章節(jié)、條款的引用，皆簡(jiǎn)為“規(guī)則”。

[6][英]杰斐.鮑曼法官：《對(duì)上訴法院(民事審判庭)評(píng)審》(1997年9月)。

[7][英]《現(xiàn)代司法：政府改革法律服務(wù)業(yè)和法院的規(guī)劃》(1998年12月)。

[8][英]《民事司法：信息時(shí)代爭(zhēng)端的解決與防范》(1998年9月)。

[9][英]《民事法院的現(xiàn)代化》(2001年1月)。

[10]同參考文獻(xiàn)[1]，52頁。

[11]《對(duì)當(dāng)事人主義訴訟模式的審視––––聯(lián)邦民事訴訟制度反思》，澳大利亞法律改革委員會(huì)1997年專題論文之20，134頁。

[12]溝通行動(dòng)理論是哈貝馬斯理論體系之基礎(chǔ)，參見HabermasJ.TheTheoryofCommunicativeAction.Trans.ByMcCarthyT.London:Heinemann,1984.